Gezamenlijk gezag en het klemcriterium

Gezamenlijk gezag en het klemcriterium

 

Gezag
Als ouder heeft u doorgaans het ouderlijk gezag over uw kind.
Dit gezag houdt, onder meer, in dat u:

• verantwoordelijk bent voor de verzorging en opvoeding van het kind
• vrijwel altijd een onderhoudsplicht heeft, waardoor u de kosten voor de verzorging en opvoeding (tot 18 jaar) en de kosten van levensonderhoud en studie (vanaf 18 tot 21 jaar) moet betalen
• het geld en spullen van het kind beheert
• zijn of haar wettelijk vertegenwoordiger bent

Gezag over een kind kan op 2 manieren geregeld zijn:

• 1 persoon heeft het gezag (eenhoofdig gezag), of
• 2 personen hebben het gezag (gezamenlijk gezag)

Er kunnen maximaal 2 personen gezag hebben over een kind. U kunt dus geen gezag aanvragen als er al 2 personen gezag hebben.

Bent u getrouwd of heeft u een geregistreerd partnerschap? Dan krijgt u automatisch ouderlijk gezag over de kinderen die u krijgt of adopteert. Als man bent u voor de wet ook automatisch de vader. U hoeft het kind niet te erkennen. Ook als u niet de biologische vader bent van het kind.

Trouwt u als ouders na de geboorte van uw kind? Of gaat u dan een geregistreerd partnerschap aan? Dan krijgt u ook automatisch ouderlijk gezag. Voorwaarde is wel dat u als vader of duomoeder het kind heeft erkend.

Bent u als ouders niet met elkaar getrouwd en heeft u ook geen geregistreerd partnerschap? Dan krijgt u niet automatisch samen ouderlijk gezag. Alleen de moeder heeft het gezag. Wilt u samen het gezag uitoefenen? Dan moet u bij de rechtbank een verzoek tot gezamenlijk gezag indienen op grond van artikel 1:253c BW. Voorwaarde hierbij is dat u als vader of duomoeder het kind heeft erkend.

Klemcriterium
De Rechtbank zal, bij de beoordeling of het verzoek tot gezamenlijk gezag moet worden toegewezen, het zogenaamde ‘klemcriterium’ hanteren.

Artikel 1:253c BW lid 2 stelt dat het verzoek tot gezamenlijk gezag slechts wordt afgewezen indien:

1. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of
2. afwijzing anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is

Het Klemcriterium zoals vermeld onder a is niet verder gedefinieerd in de wet. Wel is inmiddels uit de rechtspraak duidelijk geworden dat een aantal aspecten zwaar meewegen zoals:

• Belangrijke gezagsbeslissingen die niet kunnen worden genomen of beslissingen stagneren doordat:
  • de ouders in een ernstige strijd verwikkeld zijn; en/of
  • één van beide ouders geen medewerking verleent; en/of
  • van een ouder (meestal de hoofdverzorgende ouder) redelijkerwijs niet kan worden verwacht dat deze met de andere gezagdragend ouder in overleg treedt.
• Aantoonbare door derden vastgestelde ernstige gedragsproblemen/kindsignalen bij het kind.

Blijkens de wetsgeschiedenis is beoogd de gronden voor afwijzing van een verzoek tot verkrijging van gezamenlijk gezag in art. 1:253c lid 2 BW in overeenstemming te brengen met de gronden voor toewijzing van eenhoofdig gezag na echtscheiding (art. 1:251a lid 1 BW). Dat betekent dat de beide bepalingen op dezelfde wijze moeten worden uitgelegd.

Oordeel Hoge Raad
In HR 27 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:553 is aan de orde gesteld of de rechter bij de toepassing van art. 1:253c lid 2 BW nog beoordelingsruimte heeft indien is voldaan aan het klemcriterium. De tekst van de wetsbepaling doet vermoeden dat het verzoek tot het toekennen van gezamenlijk gezag  wordt afgewezen, nu voldaan is aan het klemcriterium.

De Hoge Raad oordeelde in voornoemde uitspraak dat die uitleg onjuist is.

Artikel 1:253c BW bepaald immers dat het bedoelde verzoek slechts wordt afgewezen op de onder a en/of b vermelde gronden. Daaruit volgt volgens de Hoge Raad niet dat de rechter, als een van die gronden zich voordoet, tot afwijzing van het verzoek gehouden is. De uitleg is voorts niet in overeenstemming met de tekst van art. 1:251a lid 1 BW (inzake het toekennen van eenhoofdig gezag), die luidt dat de rechter eenhoofdig gezag aan een ouder  kan  toekennen indien een van de genoemde gronden zich voordoet. Uit die formulering volgt dat de rechter, ook indien is voldaan aan het klemcriterium, ruimte heeft om het gezamenlijk gezag toch in stand te laten dan wel toe te kennen.

Deze uitleg strookt met het uitgangspunt dat bij beslissingen als hier aan de orde, zoveel mogelijk recht moet worden gedaan aan het belang van het kind.

In voornoemd arrest van de Hoge Raad werd voldaan is aan het klemcriterium, nu de met het gezag belaste ouder de andere ouder op geen enkele wijze een opening biedt om betrokken te zijn bij het leven van het kind. Het toewijzen van gezamenlijk gezag is in een dergelijk geval een van de instrumenten die de rechter moet kunnen benutten om het recht op family life tussen het kind en de andere ouder toch te verwezenlijken. Hoewel gezamenlijk gezag het risico in zich bergt dat het kind klem komt te zitten tussen de twee ouders, leidt eenhoofdig gezag ertoe dat de andere ouder geheel uit het leven van het kind wordt geweerd. De rechter moet dan de ruimte hebben om, uitgaande van de situatie ten tijde van zijn beslissing, in te schatten welke van de twee kwaden het belang van het kind vermoedelijk het minst zal schaden.

Vragen?

Heeft u vragen over deze blog of over andere familierechtelijke kwesties? Neem dan contact op met onze familierecht advocaat! Mr. Willeke Krieger is te bereiken via krieger@tlcadvocaten.nl